La Plume d'Aliocha

11/12/2012

La justice, le trader et le fantôme

Filed under: Affaire Kerviel — laplumedaliocha @ 09:20
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Palais de justice de Paris – Lundi 10 décembre, 13h30 : Le Louvre avait son fantôme, on dirait bien que le Palais de Justice de Paris a trouvé le sien. En tout cas pour les affaires de pertes de trading. L’ombre de Jérôme Kerviel n’a cessé en effet de planer sur le procès du trader de la Caisse d’Epargne Boris Picano-Nacci, dont le dernier acte s’est joué lundi. Il a de la chance quelque part dans son malheur, Boris Picano-Nacci. Il n’est pas Jérôme Kerviel et tout le monde en convient, même le parquet. C’est au regard des fautes du trader de la Société Générale telles que décrites dans le jugement puis l’arrêt ainsi que des raisonnements juridiques développés dans ces deux décisions que l’on juge celui de la Caisse d’Epargne depuis le début.  Mais c’est au quatrième et dernier jour du procès que la comparaison a vraiment pris corps, d’abord dans le réquisitoire du parquet, puis lors de la plaidoirie de la défense.

Deux ans de prison minimum…mais avec sursis

Grand, blond, assez jeune, le procureur Serge Roques débute son réquisitoire d’une voix mal assurée par une longue et cruelle description de l’état du contrôle interne de la Caisse d’Epargne à l’époque des faits, dénonçant les défaillances graves, les carences manifestes, les alertes non prises en compte par la hiérarchie.  Seulement voilà, ce n’est pas parce que le système de surveillance ne fonctionne pas que le trader peut être exonéré des faits qui lui sont reprochés. C’était déjà la logique du parquet dans le dossier Kerviel. Boris Picano-Nacci avait un mandat, qu’il avait d’ailleurs lui-même contribué à définir puisque la hiérarchie avait entériné sa stratégie. Or ce mandat, dit de « gestion extinctive », lui interdisait de prendre de nouveaux risques.  Il en a pris, sous prétexte de faire du résultat, donc il a fauté. Assis seul devant ses juges, les mains agrippées à son banc en bois, le trader écoute, bouche ouverte, regard anxieux, et l’on sent que ce technicien de la finance tente de comprendre un langage qui le dépasse, celui de la justice, conscient que de ces raisonnements ésotériques dépend son avenir. Le procureur conclut que l’abus de confiance est constitué et l’on songe que le prévenu vient de prendre un aller simple pour la prison. Mais soudain, c’est le virage inattendu lorsqu’il s’agit d’évoquer la personnalité de l’intéressé :  « Boris Picano-Nacci n’est pas un faussaire, un dissimulateur, un corrompu », tout au plus a-t-il répondu de façon un peu trop évasive à sa hiérarchie, concède de parquet, hiérarchie qui  de son côté s’est montrée bien peu curieuse.  Il n’empêche, la défense de la société reprend le dessus : « Il n’y a pas de malhonneteté fondamentale, mais une dérive dangereuse. De tels comportements doivent être sanctionnés. On ne peut accepter que des individus mettent en danger une institution bancaire »assène le procureur avant d’inviter le tribunal à une certaine rigueur. Non sans ajouter qu’il existe entre cette affaire et un précédent plus « scandaleux » des différences de taille :  l’absence de faux, la brieveté de la période, les défaillances de la banque. En clair, il invoque les circonstances atténuantes !  Et de conclure en réclamant : deux ans de prison minimum….avec sursis.

L’avocat de la défense, Martin Reynaud, s’avance à la barre. Il pourrait suivre le sillon tracé par le parquet, seulement on comprend d’entrée de jeu qu’il veut plus que des circonstances atténuantes, il ne se contente pas que son client soit décrit comme moins « scandaleux » qu’un autre, rarement nommé mais omniprésent dans les esprits, ce qu’il demande, c’est la relaxe. Les deux bras appuyés sur le pupitre,  il fixe le tribunal sans jamais le lâcher des yeux.  « On a tout fait pour que cette affaire vienne devant vous ! » lance-t-il à plusieurs reprises. Et le voici qui dénonce un rapport d’inspection bouclé en trois jours que Charles Milhaud, l’ancien patron de l’écureuil,  lui-même a critiqué, puis une instruction qui s’est contentée de recopier mot pour mot les réquisitions du ministère public, où il n’y a pas eu d’expertise, pas de confrontation, rien. Le défenseur ne dit pas pourquoi le dossier devait finir devant la justice pénale, il se contente de soulever le doute, à chacun d’en tirer les conclusions. Pour dédouaner la banque de sa perte ? Pour des raisons plus obscures ?

Le trader n’a rien dissimulé

L’avocat relève simplement que la banque a prévu la catastrophe boursière qui se profilait, preuve en est qu’elle a fait le choix de cesser le trading pour compte propre. Mais au lieu de tout déboucler en juillet 2008, elle tarde. « Parce qu’elle a voulu préserver, voire augmenter son résultat » avance l’avocat, précisant que c’était son choix, son argent, qu’il ne juge pas.  Et pour cause, l’affaire Kerviel a montré où menait la stratégie consistant à attaquer la « victime » dans ce type de dossier…Puis il démolit les uns après les autres les arguments contre son client. Il aurait violé son mandat ? Quel mandat, tout au plus un calendrier, bien flou. Et voici que surgit de nouveau l’affaire Kerviel. Le trader de la Société Générale avait un cahier de trading, des limites d’investissement, une mission : traiter les warrants. Boris Picano-Nacci lui, il n’avait rien de tout cela, souligne Martin Reynaud. Pas de mandat, donc pas d’élément matériel. Au moins faut-il alors un élément moral. L’avocat concède qu’en matière d’abus de confiance, l’intention tend à se déduire des actes, à condition que l’on soit dans l’évidence, par exemple un comptable qui encaisse sur son propre compte les chèques de sa société. Sinon, il faut bien un élément intentionnel, on ne peut pas être dans le flou partout. Ainsi, dans le dossier Kerviel, l’élément intentionnel retenu par les juges, c’est la dissimulation. Or, Boris Picano-Nacci n’a rien dissimulé.  D’ailleurs, si personne n’a réagi alors que les outils de contrôle signalaient des opérations inhabituelles, de deux choses l’une : soit on a affaire à une bande d’incompétents, soit le trader était bien dans sa mission.

Reste la déclaration qui pèse lourd, celle où le trader confie en effectuant les opérations reprochées que si il gagne, il va devenir le « King of Paris ». L’avocat n’élude aucune difficulté, au contraire, il les attrape à bras le corps.  Comment peut-on retenir contre son client une phrase, une seule,  une bêtise, alors qu’il en a prononcé des dizaines d’autres montrant clairement qu’il aurait préféré déboucler tranquillement, qu’il se sent nul, pas à la hauteur, qu’il va se faire engloutir par le krach boursier. Ce krach, rappelle l’avocat au passage, qui a englouti toutes les grandes banques du monde. Et il faudrait en vouloir à Boris Picano-Nacci ? Tous les autres auraient le droit de se tromper, mais pas lui ? Alors qu’il travaille avec des outils inappropriés, sous la direction d’une hiérarchie peu impliquée…Et puisque sur les 751 millions d’envolés sur les marchés, la banque n’en réclame que 315 à son trader, c’est bien qu’elle avoue de son propre chef en avoir perdu toute seule pas loin de 440 ! Il n’empêche, le trader aurait nui à la réputation de la finance, accuse le parquet.  « L’image des banques sera meilleure quand elles accepteront que certaines activités relèvent du casino et qu’elle sauront se souvenir, les soirs où elles perdent, de tous les autres soirs où elles ont gagné, au lieu de chercher des responsables » conclut sobrement l’avocat. La petite salle se vide. Dans le palais étrangement désert, résonne encore la furie de la Grande Affaire à l’aune de laquelle Boris Picano-Nacci vient d’être jugé. Et l’on se demande à quoi aurait ressemblé ce procès là si un autre, tellement plus dramatique, ne s’était tenu quelques mois plutôt dans cette même enceinte.

Jugement le 28 janvier à 13h30.

Note : sur les 4 après-midis d’audience, je n’ai assisté qu’à 3. En particulier, j’ai manqué mercredi la plaidoirie de Me Jean Reinhart pour la Caisse d’Epargne. Par conséquent, le récit s’en ressent dès lors qu’il manque le point de vue de la victime, avec lequel celui du parquet ne se confond pas. S’agissant de l’affaire Kerviel, un pourvoi en cassation est en cours.

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24 commentaires »

  1. Merci beaucoup pour ce récit. (vous savez tenir le lecteur en haleine^^ )
    J’ai hâte qu’on soit au 28 janvier pour savoir comment ça va se terminer.

    Commentaire par tourmalyne — 11/12/2012 @ 09:35

  2. Bonjour Aliocha

    Comme a dit le procureur, halte aux dérives ! Un préjudice financier important ne suffit pas à caractériser une faute pénale. La preuve, la Caisse d’Épargne et avant la Société Générale, se sont tranquillement assises sur les recommandations de la Commission bancaire en matière de contrôle interne et elles n’ont pas pour autant été traînées sur le banc des prévenus ! Si tous les individus qui « mettent en danger une institution bancaire » doivent être condamnés au pénal pour cette seule raison, alors toute la hiérarchie de BPN jusqu’au sommet aurait dû être poursuivie et condamnée.

    Je ne comprends toujours pas où est l’élément matériel de l’infraction, où est l’interdiction formelle que BPN aurait enfreinte.

    Halte aux dérives du parquet : relaxe de BPN !

    Commentaire par ranide — 11/12/2012 @ 11:16

  3. @Ranide : la discussion porte sur le mandat. BPN propose à la direction une stratégie, celle-ci la valide. Il s’agit de déboucler les positions d’ici le 31 décembre 2008. Et puis c’est la faillite de LB. Le trader alors tente de couvrir son portefeuille et donc prend de nouvelles positions. Honnêtement, je n’ai pas d’avis. Caisse d’Ep dit qu’il a pris des risques inconsidérés, hors mandat, dans l’idée de faire la grande culbute. C’est l’élément matériel. Tout le monde était d’accord pour cesser le trading pour compte propre, le trader a repris des positions, donc il est hors mandat. La défense répond en substance qu’il n’y avait pas de mandat précis de débouclage, que ses positions étaient visibles et sans doute vues puisqu’il n’y avait plus que très peu d’activité, qu’on l’a laissé faire et que tout ce quo’n peut maintenant lui reprocher, c’est une faute professionnelle, mais pas une faute pénale. L’élément intéressant qu’apporte la défense, c’est sur l’évolution du délit d’abus de confiance. Certes, il tend à devenir une infraction purement matérielle dans laquelle l’intention se confond avec l’action. Sauf que dans ces histoires de trading, l’intention délicteuse ne saute pas aux yeux. Du coup, pour Martin Reynaud, ce qui a permis au tribunal puis à la Cour de condamner JK,c’était la dissimulation. Ce qui est intéressant dans cette affaire, c’est qu’elle colle davantage que celle de JK à l’idée que se fait le public de ce type de dossier, à savoir cela ne relève-t-il pas davantage des Prud’hommes que du pénal ?

    Commentaire par laplumedaliocha — 11/12/2012 @ 11:29

  4. En mandat de « gestion extinctive » (technique dite du run-off), dans le cadre d’actifs dont la valeur s’est effondrée, l’objectif est de céder ces actifs aux meilleures conditions du marché surtout si lesdits actifs sont toxiques.

    Si on est bien dans une structure de cantonnement et de fermeture progressive d’un portefeuille donc sans prise de risques le mandat, de ce point de vue, semble clair et l’abus de confiance peut être caractérisé d’autant que pour se refaire M. Picano-Nacci aurait monté une structure parallèle pour couvrir une gestion purement agressive et risquée.

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 11/12/2012 @ 12:28

  5.  » « L’image des banques sera meilleure quand elles accepteront que certaines activités relèvent du casino et qu’elle sauront se souvenir, les soirs où elles perdent, de tous les autres soirs où elles ont gagné, au lieu de chercher des responsables » conclut sobrement l’avocat.  »
    Elle me va bien cette conclusion.
    Ces pertes sont assimilables à des pertes de jeu. La société, et la justice, devraient s’en laver les mains.

    Commentaire par Denis Monod-Broca — 11/12/2012 @ 14:43

  6. @Le Chevalier Bayard : vous croyez ? J’avoue que je suis un peu dubitative sur ce dossier. C’est toujours le même embarras que l’on ressent sur la question de la justice pénale. Suis pas à l’aise, mais j’ai peut-être tort…

    @Denis Monod Broca : tentant, en effet, sauf qu’on sait que tout ceci peut finir par rejaillir sur la santé de l’économie. Du coup, interdire les activités casino me semblerait une bonne idée.

    Commentaire par laplumedaliocha — 11/12/2012 @ 15:02

  7. Bonjour Aliocha,

    Je ne crois rien ! Pour moi la question de la justice pénale ne se pose pas, encore que…philosophiquement ?

    Cela étant, si ma hiérarchie me demande de ne pas prendre de risques : je ne sais pas vous mais moi, eh bien, j’en prends pas !

    Surtout si un plan arrêté de « gestion prudentielle extinctive » impose aux traders la liquidation de leurs portefeuilles et donc de leurs positions.

    Encore une fois, la question de la culpabilité de la banque reste comme toujours à démontrer et, là, je peux « potentiellement » partager vos doutes alors même que l’on sait que la banque est responsable des carences de ses contrôles et plus spécifiquement de l’exigence d’un réexamen de son dispositif de limites dans les mandats attribués en nom propre.

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 11/12/2012 @ 17:36

  8. « Or ce mandat, dit de « gestion extinctive », lui interdisait de prendre de nouveaux risques. Il en a pris, sous prétexte de faire du résultat, donc il a fauté ».
    Ce genre d’argumentation du procureur ne me convainc pas. Se contenter de ça, c’est ignorer quelles peuvent être les pressions dissimulées de la hiérarchie dès lors qu’il s’agit de faire du profit. Ça me rappelle certains procès de chauffeurs routiers, condamnés à la suite d’un accident pour avoir trafiqué leurs « mouchards » (l’appareil qui permet de contrôler le nombre d’heurs de conduite et les vitesses). Dans la plupart des cas, ce sont les patrons qui poussent leurs chauffeurs à truander en leur fixant des objectifs inatteignables. Et dans la plupart des cas, le routier se retrouve seul à la barre du tribunal parce qu’il ne peut pas démontrer que c’est le patron qui lui a mis la pression.

    Commentaire par Gilbert Duroux — 11/12/2012 @ 18:36

  9. @Le Chevalier Bayard : cool, je vous taquine. Sur le plan de gestion extinctive, je note votre analyse. Cela étant, l’existence de ce plan est contesté par la défense qui y voit plutôt un calendrier de débouclage qu’une feuille de route précise. Sans compter le CI si inexistant qu’il a motivé la décision d’arrêter le trading pour compte propre (à moins que celui-ci ne se soit avéré non rentable, c’est pas très clair) et la hiérarchie qui ne voit rien. Or, contrairement à Socgen, il n’y avait pas des millions d’opérations à surveiller, mais selon la défense, 7 ou 8 par jour. Je dis bien 7 ou 8. Quant à la banque, je n’irais pas jusqu’à parler de la culpabilité de la victime 😉 , disons que je pense :

    1. que s’il y avait une relaxe en l’espèce, cela enverrait un message fort aux banques : surveillez vos traders, parce qu’en cas de problème, ce sera pour votre pomme. Notez, c’est déjà pour leur pomme parce que ni JK ni BPN ne rembourseront l’argent perdu. En cas de condamnation, le message sera pour les traders : tenez vous tranquille sinon c’est la correctionnelle et éventuellement la taule au bout. Question : qui faut-il mettre en garde ? Le trader qui de toute façon pétera un plomb à la prochaine crise (vous savez comme moi que la peine n’est pas dissuasive, sauf pour ceux qui de toute façon n’auraient pas violé la loi) ou bien la banque, qui a un peu plus de moyens d’empêcher que ça ne dérape ? Le patron de l’inspection générale de Caisse d’Ep a dit à la barre que le premier maillon du CI, c’était le trader lui-même. Et la défense de répliquer : mais alors ça sert à quoi de payer autant de gens pour contrôler ?

    2. Que ces affaires pourraient bien relever davantage des prud’hommes que du pénal, en tout cas celle-là. Cela étant, dans tous les autres pays les traders qui fautent se retrouvent en taule.

    @Gilbert Duroux : à la rentrée du barreau, vendredi dernier, un avocat a fait une très belle plaidoirie en faveur de Joe Nordmann, que je ne connaissais pas. J’ai pensé à vous. Je la mettrai en lien dès qu’elle sera publiée.
    Pression et profits, peut-être, mais avec les traders, il y a aussi la folie des marchés, la pensée magique et l’idée qu’on peut devenir une star sur un coup. Du coup, la pression, ils se la mettent tout seul. Vos collègues dans la banque avancent plutôt la solitude du trader face à ses pertes, considérée comme un danger professionnel sous estimé. Perso, je trouve que lorsqu’on donne des outils dangereux à des individus jeunes dans un domaine très addictif, on se doit de les surveiller, mieux, de les accompagner. Et Dieu sait que je ne suis pas pour l’infantilisation des gens, mais là franchement, il y a un problème.

    Commentaire par laplumedaliocha — 11/12/2012 @ 21:00

  10. En réponse à un commentaire sous ce billet repris par Marianne 2 sur le fait qu’il n’y aurait pas d’affaire Kerviel mais une affaire Société Générale, il se trouve que techniquement, l’affaire s’appelle Ministère Public contre Jérôme Kerviel. Cet argument, lancé par un avocat et maintes fois repris, m’agace prodigieusement. Ce d’autant plus que si Kerviel est devenu un nom commun, c’est en partie du fait de son auteur. Le trader de Caisse d’Ep, qui s’est sagement tu dans les médias, n’est pas devenu un star médiatique. Comme c’est surprenant…. Cela étant, à la décharge de Jérôme Kerviel, le choc a été infiniment plus violent pour ce qui le concerne. Il était le premier, la perte était supérieure, la communication de la banque beaucoup plus agressive.

    Commentaire par laplumedaliocha — 11/12/2012 @ 22:13

  11. Aliocha : « J’ai pour me guérir du jugement des autres toute la distance qui me sépare de moi-même » (Antonin Artaud)

    Je suis cool !

    Bon ! Pour tordre le coup à deux idées reçues la défense soutient légitimement (il y va de l’intérêt du client) que :

    1°) BPN était dans l’OBLIGATION de se remettre à traiter son portefeuille en raison de la volatilité du marché alors que son portefeuille allait s’éteindre et qu’il y a même été CONTRAINT au risque de se le voir reprocher ?

    2°) Il récuse l’idée selon laquelle il aurait jouer la martingale. Autrement dit, voulu faire sauter la banque avec absence de surmoi !

    A chaque fois le mandat n’est pas clair ! A chaque fois les gars ne se couvre pas ! Et, à chaque fois la banque invoque l’abus de confiance !

    P’tain : ces mecs sortent de quelles écoles bong sang ?

    Quand on me demande une chose qui me paraît douteuse moi je prends des garanties et je me borde juridiquement !

    Les traders de SocGen qui sont partis avec des gros chèques eux n’étaient pas dans le déni !

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 11/12/2012 @ 22:27

  12. @Le Chevalier Bayard : Tschok sortez de ce corps, tout de suite ! 😉
    Vous êtes juriste, Mon Cher, et comme j’appartiens à la même noble confrérie, je sais que ce qui nous caractérise avant tout, c’est la prudence, autrement nommée la trouille. Entre nous, on ne passerait même pas un seul ordre vous et moi, alors autant l’avouer et admettre qu’il existe d’autres caractères, exerçant d’autres activités…pour le meilleur (souvent) et pour le pire (parfois). Vous noterez au passage que le trading est l’inverse du mariage 😉

    Commentaire par laplumedaliocha — 11/12/2012 @ 22:33

  13. Ma chère attention vous frisez la correctionnelle : comparaison n’est pas raison !

    Si le trading est l’inverse du mariage c’est surtout parce que dans ce jeu de dupes les parties savent très bien que  » Le mariage est la cause principale de divorce » (Oscar Wilde).

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 11/12/2012 @ 23:08

  14. Bonjour Aliocha et bonjour Chevalier Bayard

    Dans le procès Kerviel, la violation du mandat étaient caractérisée : des positions directionnelles overnight et le dépassement du plafond d’engagement. Les dissimulations (faux et introduction frauduleuse de données) n’ont servi effectivement qu’à caractériser l’élément moral de l’infraction d’abus de confiance, c’est-à-dire la conscience qu’avait JK de prendre des positions en dehors de son mandat. Lorsqu’il s’efforçait de faire admettre que la banque savait, il ne s’agissait pas tant d’établir une « culpabilité » de son employeur que d’effacer l’élément matériel en établissant qu’implicitement le mandat initial avait été étendu.

    Dans le procès BPN, on n’en est pas là. Personne ne semble capable d’articuler clairement quelle est l’interdiction, non pas interprétée mais expresse, qui aurait été outrepassée par BPN. On parle de mandat de gestion extinctive et de prise de nouveaux risques, comme si les interdictions contenues dans le mandat devaient être interprétées à partir de la définition générale et ou de la finalité du mandat de gestion extinctive. L’élément matériel de l’abus de confiance serait établi si on pouvait dire que le mandat interdisait au trader non pas de « prendre de nouveaux risques » ou « de prendre des risques inconsidérés » mais de prendre toute nouvelle position quelle qu’elle soit, en d’autres termes si le mandat ne l’autorisait qu’à vendre ses positions. Manifestement ce n’est pas ça, car sinon on ne comprendrait pas pourquoi la Caisse d’Épargne n’impute qu’une partie de la perte aux agissements prétendument délictueux de BPN.

    Je croyais savoir que l’abus de confiance était un délit instantané mais on est en train de créer une nouvelle catégorie : le délit à réalisation conditionnelle et différée. Si ça gagne, c’est pas un abus de confiance ; si ça perd un peu, faut voir ; si ça perd beaucoup, que ça se sait, que le président de la république vocifère, c’est un abus de confiance.

    Moi j’ai plus qu’un doute. Et je rajoute que le doute profitant au prévenu, douter en la matière c’est déjà avoir un avis 😉

    Commentaire par ranide — 12/12/2012 @ 09:42

  15. Bonjour Ranide,

    Dans l’affaire Kerviel vous avez raison on sait que le trader avait parfaitement conscience et j’ajouterai :  » connaissance de la prévisibilité du résultat dommageable de son comportement ».

    Avec le procès Boris Picano-Nacci on sait, là, que la Caisse d’épargne avait décidé de fermer en début d’année 2008 son activité de trading pour compte propre car trop risquée (c’est clair !)

    On sait également que BPN, lui-même, a proposé de liquider en douceur les positions de son portefeuille pour la fin de l’année 2008 (ça aussi c’est clair !).

    Sa hiérarchie valide alors ce projet de fermeture dite de « gestion prudentielle extinctive ».

    Pour autant, le contrat de mandat contenait-il une gestion exclusivement « passive ou indicielle » c’est-à-dire sans exposition au risque (tranquille quoi !) ?

    Ou, éventuellement, « active ou dynamique» c’est-à-dire spéculative ayant pour objectif de réaliser une performance absolue, non relative au marché. Rappelons que l’approche active est celle d’une gestion ouverte, qui échappe à une gestion profilée c’est-à-dire une gestion opportuniste, ou critique, voire contrariante, où l’indépendance d’esprit est à la base du processus de sélection des valeurs.

    Dans ces conditions BPN a-t-il alors outrepassé son mandat en prenant de nouvelles positions par une gestion agressive plus risquée ?

    Non, pour la défense, car on ne lui a jamais parlé explicitement de «gestion extinctive» et on aurait tout aussi bien pu lui reprocher de ne rien faire s’il ne gérait pas son portefeuille de manière dynamique.

    Oui, pour la banque, car c’est à partir du 15 septembre 2008 que son trader a adopté une « gestion dynamique particulièrement agressive et risquée, en violation totale avec son mandat de gestion prudentielle extinctive » en la dissimulant à sa hiérarchie de sorte que l’abus de confiance serait caractérisé.

    Car, à partir de cette date, il perd 3,5 M€ et monte une activité parallèle où il va essayer de se « refaire » jusqu’à perdre 120 M€ dès le 1er octobre 2008. On connaît la suite.

    Selon l’expression consacrée (si j’ose dire) : « Sans s’arrêter à la dénomination – gestion prudentielle extinctive – que les parties en auraient proposée c’est donc au juge de donner ou restituer l’exacte qualification et la portée de ce contrat de mandat ».

    Sur ce point, la Commission bancaire a pu relevé de graves carences dans les systèmes de contrôle et, notamment dans le fait que la banque n’a pas tiré les conséquences de la mise en gestion extinctive par un réexamen de son dispositif de limite.

    BPN a joué et perdu mais est-ce vraiment ce qu’on lui demandait de faire ?

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 12/12/2012 @ 13:49

  16. @Chevalier Bayard

    Je ne soutiens pas que BPN a correctement exécuté son mandat, je n’en sais rien ; je dis seulement que s’il l’a mal exécuté, sa faute ne me paraît être de nature pénale. Le droit pénal c’est un droit archaïque, et le seul fait que le mandat demande à être interprété, devrait selon moi suffire à exclure un abus de confiance, parce que le principe de légalité des délits et des peines, parce que la présomption d’innocence, parce que le doute profite à l’accusé. Le droit pénal est seulement fait pour réprimer les fautes individuelles inspirées par un volonté malfaisante ; il n’est pas fait pour sanctionner les esprits confus, aventureux ou pour suppléer les carences ou les approximations de l’employeur dans son organisation interne.

    Ce qui m’ébranle un peu si j’ose dire c’est ce que vous dîtes sur l’activité parallèle qu’il aurait montée pour se refaire. Pourtant le parquet dans ses réquisitions a admis que BPN n’était « ni un faussaire ni un dissimulateur ni un corrompu ». Il faudrait donc que cette activité parallèle ait été montée en dehors du mandat et en dehors de toute dissimulation. Clairement, ça dépasse mes capacités d’imagination et d’entendement.

    Commentaire par ranide — 12/12/2012 @ 17:46

  17. @ ranide

    Que le droit pénal soit un droit archaïque en raison des survivances qu’il comporte, qu’il soit d’application stricte etc… bla, bla, bla….je vous l’accorde bien volontiers.

    Y a pas de souci ! Hein !

    Mais s’agissant du parquet nous n’avons vraisemblablement pas la même grille de lecture.

    Pour le procureur Serges Roques « les défaillances graves du système de contrôles de la banque » ses « lacunes » ne « constituent pas une exonération de la responsabilité » du trader. Ce dernier, « un professionnel expérimenté » et « autonome », a « agi sciemment en contradiction avec son mandat » et s’est rendu coupable d’« abus de confiance ».

    Ainsi, dans le cadre de son travail, il s’était vu confier les moyens informatiques nécessaires à la passation des ordres sur les marchés, à charge pour lui d’en faire un usage conforme à la volonté de la banque c’est-à-dire dans la transparence du plan voulu de la fermeture progressive de l’activité de trading et dans l’exercice d’une gestion prudentielle extinctive.

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 12/12/2012 @ 19:40

  18. @ Chevalier Bayard

    Nous sommes presque d’accord.

    Bien sûr que non les défaillances du système de contrôle de la banque ne peut valoir exonération de la responsabilité pénale du trader, et quand je parlais des approximations de l’employeur dans son organisation interne, je ne visais pas les défaillances du contrôle mais le flou et l’absence de formalisation des mandats confiés aux traders. Parce qu’avant d’examiner les causes possibles d’exonération, encore faut-il avoir avoir établi les éléments d’une responsabilité pénale.

    Et pour moi, c’est là que ça coince. Pour caractériser l’élément matériel, il faut interpréter le mandat, sans qu’on puisse bien comprendre en quoi les ordres reprochés à BPN et qui auraient conduit à une perte de 315 millions seraient différents des ordres passés qui ont conduit à la perte des 450 autres millions et qui ne sont reprochés à personne au moins sur le plan pénal. De ce que les uns et les autres ont pu reprendre des réquisitions du procureur, je reste avec mes questions… et mes inquiétudes quant au principe d’interprétation stricte de la norme pénale.

    Bon, attendons le 28 janvier et peut-être trouverons-nous dans les motivations de la décision quelle qu’elle soit, les raisons de tomber tout-à-fait d’accord 😉

    Commentaire par ranide — 13/12/2012 @ 09:48

  19. @ Ranide,

    D’ores et déjà convenons ensemble que l’abus de confiance est le : « Fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs, ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé (art. 314-1 du Code pénal).

    Convenons encore, en vertu de ce qui précède, pour que l’infraction pénale soit constituée il faut la réunion de plusieurs conditions.

    Ainsi, s’agissant des valeurs ou un bien quelconque (la chose : comme 1ère condition préalable), dans le cadre de son métier de trader BPN a utilisé les moyens informatiques et la possibilité de passer des ordres sur les marchés financiers au nom de la CNCE.

    On sait de façon constante que les biens non corporels peuvent faire l’objet d’un abus de confiance en droit français puisque la chambre criminelle de la Cour de cassation a accepté la dématérialisation de l’abus de confiance dans l’hypothèse du détournement d’un numéro de carte de crédit (Crim. 14 nov. 2000 – V. légifrance pourvoi 99-84522).

    Dans le cadre de l’article 408 de l’ancien Code pénal, la remise (2ème condition préalable) était nécessairement réalisée dans le cadre d’un des six contrats prévus par la loi (louage, dépôt, mandat, nantissement, prêt à usage, travail salarié ou non salarié). L’article 314-1 du Code pénal n’a pas conservé ce carcan contractuel, ce qui a élargi le domaine d’incrimination de l’abus de confiance (V. sur ce point Mireille Delmas-Marty avant propos au Nouveau code pénal 1993).

    BPN s’est vu confier en tant que trader les moyens informatiques nécessaires à la passation d’ordres sur les marchés, à charge pour lui d’en faire un usage conforme à la volonté de la banque et selon une jurisprudence bien établie, le détournement consiste à ne pas faire de la chose remise un « usage convenu par les parties » (Cf. légifrance 99-84522).

    A cet égard, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pu décider que le fait pour un employé d’utiliser la connexion Internet ainsi que le matériel informatique mis à sa disposition par l’entreprise pour visiter des sites pornographiques constituait un détournement « de l’usage pour lequel ils avaient été mis à sa disposition » (Crim. 19 mai 2004 – V légifrance 03-83953).

    En l’espèce, le trader est accusé d’avoir outrepassé son mandat fixé par la banque et selon le procureur il est patent qu’il a « reçu un mandat de gestion extinctive CLAIRE de sa direction » et « agi sciemment en contradiction avec son mandat » dès lors l’élément intentionnel, pour le parquet, semble également bien constitué.

    Merci pour votre contribution et attendons, en effet, la motivation du juge.

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 13/12/2012 @ 11:38

  20. @ Ranide et Chevalier Bayard :

    Merci à vous pour l’échange ci-dessus.

    Je ne suis ni juriste, ni spécialiste des salles de marché, et il est plus que probable que ma question vous paraisse nunuche, mais tout de même :

    est-il certain que le trader poursuivi par sa banque a bien reçu un mandat clair ? J’entends par là qu’il ait été formulé en termes précis et univoques, sans qu’à aucun moment il y ait besoin pour le trader d’interpréter quelque partie que ce soit dudit mandat ?

    J’ignore tout des procédures encadrant ce type de mandat : comment ils sont formulés, comment la chose est-elle formalisée… Mais si tout a été stipulé, posé de façon claire, sans aucune ambigüité, comment la défense peut-elle invoquer ce point ? Ce devrait être un jeu d’enfant pour la partie plaignante que de démonter tout cela… Où sont les pièces en question ? De quoi un tel mandat est-il constitué ? Je ne peux imaginer qu’il s’agisse de simples consignes orales, qu’on se donne autour de la machine à café !

    Merci de me dire si je me trompe, mais si le mandat s’avère être suffisamment flou, alors l’abus de confiance ne serait plus constitué ?

    Commentaire par Zarga — 13/12/2012 @ 23:07

  21. Bonjour Zarga

    Vous mettez le doigt sur une difficulté très importante de ce dossier, peut-être la plus importante, parce qu’on n’est pas dans le cas d’un trader qui aurait agi à des fins étrangères à son mandat comme dans l’exemple de l’employé qui naviguait sur des sites porno mais « seulement » (315 millions étant en jeu, les guillemets s’imposent) dans le cas d’un possible dépassement de mandat, c’est-à-dire d’un employé qui a bien agi pour atteindre le but recherché par son employeur mais en recourant à une stratégie qui aurait été proscrite par le mandat selon le contenu qu’on lui assigne. Le procureur et l’avocat de la défense sont opposés sur ce point.
    Vous trouverez le compte-rendu de Nicolas Cori pour Libération de la dernière journée d’audience ici
    http://www.liberation.fr/economie/2012/12/10/a-la-caisse-d-epargne-un-kerviel-trop-commode-pour-etre-vrai_866609
    Le compte-rendu de Valérie de Senneville pour les Échos qui comporte quelques éléments d’information complémentaires et une video de l’avocat du trader est là
    http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/finance-marches/actu/0202441221959-caisses-d-epargne-l-ex-trader-fixe-sur-son-sort-fin-janvier-519338.php

    Commentaire par ranide — 14/12/2012 @ 09:58

  22. Bonjour Zarga,

    Deux thèses s’affrontent et nous disposons d’informations médiatiques contradictoires.

    Ranide et moi nous nous livrons donc, ici, qu’ à de pures conjectures.

    Y a-t-il eu abus de confiance et Boris Picano-Nacci trader (« expérimenté et autonome ») a-t-il agi hors mandat ?

    Dans l’exercice de sa mission lui était-il possible de s’écarter d’une gestion passive c’est-à-dire de liquider en douceur ses positions ou pouvait-il dans le même temps s’affranchir, malgré tout, des limites qu’il s’était d’ailleurs lui-même imposé, c’est-à-dire spéculer ?

    En effet, selon Libération BPN aurait lui-même fixé ses intentions de clôture de son portefeuille par écrit et validées par sa hiérarchie.

    Ce n’est pas anodin et permet, précisément, de vous dire que votre question est loin d’être nunuche.

    Mais, toujours à suivre Libération, à partir du 15 septembre, Lehman Brothers a fait faillite, les marchés se sont effondrés, et le trader a dû changer de stratégie, tout en pensant rester dans les clous de son mandat.

    Mais alors quelles étaient ses intentions ?

    On sait qu’il les a écrites et il nous dit qu’on ne lui aurait jamais parlé explicitement de «gestion extinctive» ?

    Mais alors pourquoi ce trader « expérimenté » et « autonome » n’a-t-il pas pris le soin de « blinder » juridiquement son mandat afin de faire « plonger » son employeur dans une éventuelle stratégie minimaliste du risque judiciaire ?

    Autrement dit, était-il acté qu’il prendrait de nouvelles positions ?

    Pour le procureur l’abus confiance semble caractérisé car il ressort de l’instruction que BPN a reçu: « un mandat de gestion extinctive CLAIRE de sa direction ».

    Comme l’addict de sites porno qui « navigue à vue » donc à des fins étrangères à sa mission (sacrée masturbation quand tu nous tiens !) le trader, lui, préfère la spéculation n’y voyez aucune allusion de toute façon ce genre d’extase mène à la même sanction !

    Les voies du droit sont-elles impénétrables ? C’est tentant de le croire et comme un footballeur moi aussi j’ai ma vidéo :

    http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/finance-marches/actu/0202432450335-affaire-picano-nacci-la-banque-reclame-315-millions-d-euros-a-son-ex-trader-517745.php

    Commentaire par Le Chevalier Bayard — 15/12/2012 @ 18:55

  23. @ Ranide et Chevalier Bayard :

    Merci à vous d’avoir pris le temps de me répondre.

    Il me vient alors d’autres réflexions : la vitesse à laquelle se déroulaient les opérations qui constituaient la ou les tâches quotidiennes de Boris Picano-Nacci lui permettait-elle d’informer sa hiérarchie sur l’évolution de la situation ? Si ce qu’il avait mit par écrit et fait valider par sa hiérarchie était devenu caduc, ou bien nécessitait implémentation, a-t-il eu le temps nécessaire d’en référer à son n+1, pour validation d’éventuelles propositions complémentaires ? Ce mode opératoire ressemble-t-il de près ou de loin à la réalité du travail de Boris Picano-Nacci ?

    Si la banque affirme que c’est son employé qui a lui-même défini les termes du mandat qu’il avait à exécuter, où est le contenu de ce texte ? Il a forcément été versé au dossier : je n’imagine même pas la banque invoquer pareil élément sans qu’il ne soit exactement ce qu’elle prétend.

    Encore une fois, il me semble judicieux de demander de quoi est constitué pareil mandat, sur quoi repose-t-il ? S’il existe une trace écrite, des propositions mises en forme, il y a du avoir signature et contre-signature quelque part, ou bien une trace écrite, une réponse valant accord, ou pouvant être retenue comme telle.
    Encore une fois, j’ai une curiosité de souris qui voudrait tout voir de son trou : quelles sont les pièces ? Quel est le cadre formel ?

    Merci encore à vous deux !

    Commentaire par Zarga — 15/12/2012 @ 20:15

  24. Il me vient aussi des considérations annexes : si j’ai bien compris, il n’est demandé au tribunal que de statuer sur le cas qui lui est soumis, au regard des textes ou dispositions qui auraient été enfreintes. On peut retenir comme élément à décharge l’attitude du trader, qui enchaîne les « mea culpa », avec une sincérité confondante.

    Mais peut-on faire l’économie de critères tels que l’ahurissante atonie des systèmes de contrôle ? Si on caricature, nous avons là une équipe de bras cassés, qui semblent tous afficher au mieux 2 de tension, sauf quand il s’agit de toucher son chèque de fin de mois !

    Moi, je trouve qu’on a là une organisation qui relève du « pousse-au-crime ». Et ceci mériterait d’être retenu comme élément à décharge.

    Commentaire par Zarga — 15/12/2012 @ 20:29


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