La Plume d'Aliocha

11/06/2009

Vraiment morte l’Hadopi ?

Filed under: Réflexions libres — laplumedaliocha @ 11:04

Savez-vous qui a créé les droits d’auteur que l’on s’efforce aujourd’hui de protéger avec bien des difficultés sur Internet ? Non, ce ne sont pas les majors tant décriées que certains internautes plus ou moins honnêtes intellectuellement sont fiers de filouter en oubliant opportunément le sort des artistes. Pas non plus quelque homme d’affaires ayant eu l’intuition lumineuse d’une nouvelle manne financière. Encore moins un politique et même pas un juriste. C’est Beaumarchais qui a créé le droit d’auteur pour permettre aux artistes de vivre de leur Art. Comme le souligne wikipedia, reprenant les termes de Sainte-Beuve, » l’écrivain passe du statut de bénévole, de passionné ou de mendiant à celui d’industriel et de gestionnaire ». Gageons qu’avec l’immense progrès démocratique que représente Internet, l’écrivain va se retrouver ramené au statut de bénévole ou de SDF comme on dit maintenant, de même que les chanteurs, les photographes, les acteurs, les journalistes etc. si on ne trouve pas une manière satisfaisante de gérer cette nouvelle configuration. Vous l’aurez compris, je ne crois pas au mythe de la gratuité, je ne comprends pas que l’on puisse oser exiger cela d’une prestation intellectuelle quand il ne viendrait  à l’esprit de personne de refuser de payer son plombier ou son poissonnier. Je crois que le mythe de la gratuité véhiculé par Internet et dont celui-ci est au fond le premier à souffrir est dangereux et qu’on n’en mesure pas encore les conséquences sur le long terme.

C’est quoi, une AAI ?

Mais bon, pour ceux qui m’ont suivie jusqu’ici sans s’étrangler de rage, voyons un peu ce qu’il en est d’Hadopi. On me dit qu’elle est morte, qu’elle ne sert plus à rien, que l’essentiel de son dispositif, le volet sanction, lui ayant été arraché, elle n’a plus de contenu. Comme souvent, il peut être intéressant de comparer les pouvoirs de cette institution avec ceux de ses homologues. L’autorité administrative (ou publique) indépendante (surnommée par les juristes AAI), c’est une institution administrative, comme son nom l’indique, dont le rôle consiste généralement à surveiller un secteur ou un domaine particulier. On connaît la célèbre CNIL, la Halde, l’autorité des marchés financiers, le Conseil de la concurrence…. . Certaines de ces autorités, particulièrement puissantes, ont le pouvoir d’édicter leurs propres règles, d’en surveiller l’application et de sanctionner leur violation. Comme l’AMF par exemple. D’autres sont cantonnées à un simple rôle de surveillance et d’avis (ce fut longtemps le cas de la CNIL avant qu’elle n’obtienne un pouvoir de sanction), c’est aussi celui de la Halde, qui s’est vue conférer néanmoins récemment un pouvoir de transaction pénale.

Une nouvelle AAI semblable à bien d’autres

Le législateur voulait donc attribuer à Hadopi un pouvoir de sanction. Normal. Cela fait partie des fonctions classiques, aux côtés de pouvoirs de surveillance, d’avis, de recommandation et de l’action pédagogique. Même les autorités qui n’étaient pas dotées à l’origine d’un bras armé, commencent à l’obtenir. C’est en effet un élément fondamental de l’efficacité de leur action. Spécialisées dans leur domaine particulier de compétence, elles sont les mieux placées pour identifier les infractions. Par ailleurs, échappant aux lourdeurs des contraintes judiciaires, elles peuvent sanctionner plus vite qu’un tribunal. Les droits de la défense y sont bien sûr présents, et même de plus en plus sous la pression des avocats, mais les procédures sont néanmoins allégées. Quitte à ce que les personnes sanctionnées puissent contester une éventuelle violation de leurs droits fondamentaux devant un juge, un recours judiciaire étant systématiquement prévu pour que l’intervention d’un juge au second degré puisse en quelque sorte compenser les allégements procéduraux du premier degré. Ce pouvoir est éminemment dissuasif car les contrevenants savent  que, en cas de faute, ils ne risquent pas un éventuel procès des années plus tard mais une sanction, souvent financière et douloureuse, très rapidement. Il est donc exact qu’en perdant son pouvoir de sanction, Hadopi perd une partie de son efficacité. Mais il me paraissait important de souligner que la problématique traitée ici par le Conseil constitutionnel n’est pas propre à cette loi, ni à cette autorité. Il s’agit d’un arbitrage classique entre efficacité de la régulation d’un secteur et garantie des droits des personnes visées, emprunt d’une méfiance traditionnelle des juristes vis-à-vis du mélange des genres qui caractérise ces institutions.

Le mauvais cocktail liberté d’expression/grand public

La question se pose alors de savoir pourquoi le Conseil constitutionnel a refusé de lui attribuer ce fameux pouvoir dont d’autres en revanche bénéficient. Sans doute parce que il ne s’agissait pas ici de prononcer des amendes (bien qu’il en existe une, plafonnée à 5000 euros,ce qui est très raisonnable au regard des amendes de 10 millions d’euros que peut infliger l’AMF) ou des avertissements,  mais de couper l’accès à Internet, mesure qui selon le Conseil constitutionnel constitue une atteinte à la liberté d’expression. Albanel n’est pas aussi désavouée à mon sens qu’on le prétend. Son texte était juridiquement cohérent : créer une autorité de régulation et la doter d’un pouvoir de sanction, au demeurant bien modeste comparé à celui d’autres AAI.  Pourquoi ici, ça a bloqué ? Justement parce que la sanction envisagée ne relevait pas de la classique amende qui peut certes être douloureuse, mais ne touche à aucune liberté fondamentale. Et puis pour une autre raison, que le Conseil évoque en quelques mots : il s’agissait de pouvoir priver non pas une catégorie d’acteurs mais n’importe quel citoyen de son accès à Internet. Je gage que si la loi avait simplement prévu de prononcer des amendes contre les professionnels du web, le Conseil n’y aurait rien trouvé à redire car nous aurions alors été dans le modèle classique de l’AAI. C’est le cocktail liberté d’expression/grand public qui était empoisonné, juridiquement parlant.

Un régulateur sans pouvoir de sanction est-il encore un régulateur ?

Durant des années comme je l’ai dit, la CNIL a vécu sans pouvoir de sanction. Ce qui ne l’a pas empêchée d’accomplir un travail pédagogique remarquable, dont elle recueille d’ailleurs aujourd’hui les fruits puisque son activité explose littéralement, ce qui témoigne d’une meilleure connaissance par les citoyens de leurs droits. Si on fait un peu de droit comparé, on s’aperçoit que la très puissante SEC, le régulateur boursier américain, ne possède pas, contrairement à ce qu’on croit généralement, de pouvoir de sanction. Elle aussi doit saisir la justice pour faire sanctionner les personnes qui contreviennent au droit boursier.  Evidemment, on ne dérange pas un juge pour de petits dossiers sans intérêt. Par conséquent, je partage l’analyse d’Eolas sur ce point, seuls les gros poissons seront concernés …à supposer qu’on les attrape !

Si vous voulez en savoir plus sur les AAI, voire sur le site de la documentation française et, pour les plus courageux, l’excellent rapport du sénateur Patrice Gélard.

Evidemment, je suppose que vous avez déjà le commentaire de Jules et celui d’Eolas

(1) L’instance créée par la loi Hadopi est une « Autorité publique indépendante ». Par opposition à l’Autorité administrative indépendante, elle dispose de la personnalité morale ce qui la libère de toute tutelle administrative et constitue un gage d’indépendance supplémentaire.

Un petit rappel utile sur la légitimité des droits d’auteur.

Mise à jour du 23/06 : je n’avais pas lu ce billet d’Hugues Serraf, c’est réparé. Cher Hugues, si vous passez par ici, sachez que votre « concept crétino-libertaire » m’enchante à un point que vous n’imaginez même pas !

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